Primacía de la realidad en materia pensionaria: el caso del Ministerio Público (página 2)

STC Nº 1944-2002-AA/TC: Declaró
Fundada la demanda de
Amparo, toda vez
que el demandante realizó servicios
limpieza y mantenimiento
con horario de entrada y de salida, bajo la modalidad de contrato de
servicios no personales.

STC Nº 2094-2005-PA/TC: Declaró
Fundada la demanda de Amparo, puesto que el demandante
continuó laborando a pesar que había concluido su
contrato de trabajo.

STC Nº 00396-2006-PA/TC: Declaró
Fundada la demanda de Amparo, toda vez que su cargo de obrero se
encuentra normada en la Ley Orgánica de Municipalidades,
Ley Nº 27972, bajo el régimen laboral de la actividad
privada, no debiendo haber sido contratado como Locación
de Servicios.

STC Nº 00810-2006-PA/TC: Declaró
Fundada la demanda de Amparo, pues el demandante -habiendo sido
contratado a plazo fijo- desarrolló labores de naturaleza
permanente, y además su plaza se encuentra presupuestada e
incluida en el CAP.

STC Nº
03990-2006-PA/TC: Declaró Fundada la demanda
de Amparo, toda vez que el demandante a pesar de haber efectuado
labores de naturaleza permanente, fue contratado por
locación de servicios.

El caso del
Ministerio Público

De otro lado, mediante Decreto de Urgencia Nº
038-2000, se dispuso la nivelación de las remuneraciones de
los Fiscales del Ministerio Público, incluyendo como
parte de la misma al Bono por Función
Fiscal, y precisándose que dicho Bono no tiene
carácter pensionable ni remunerativo.
Asimismo, el Artículo 3º del citado cuerpo legal
autorizó al Titular del Pliego del Ministerio
Público a elaborar y aprobar el Reglamento para el
otorgamiento del Bono por Función Fiscal.

Siendo así, a través de la
Resolución Nº 430-2001-MP-FN, de fecha 12 de
junio del 2001, la Fiscalía de la Nación
dispuso que la Gerencia
General a través de la Gerencia Central de Personal,
efectúe la nivelación de las pensiones de los
Fiscales cesantes a partir del 01 de abril del 2001, incluyendo
como parte integrante de la misma al Bono por Función
Fiscal que reciben los Fiscales de sus categorías en
actividad.

Sin embargo, mediante Resolución Nº
150-2006-MP-FN, de fecha 08 de febrero del
2006[9]la Fiscalía de la Nación
declaró Nula la Resolución Nº 430-2001-MP-FN,
argumentando que el Tribunal Constitucional ha manifestado en
jurisprudencia
reiterada que el Bono por Función Fiscal no tiene
carácter pensionable ni remunerativo.

4.1) Actual Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional:

De lo expuesto en el párrafo
inmediato precedente, se precisa que nuestro máximo
interprete de la Constitución, en jurisprudencia reiterada y
vinculante ha señalado que el Bono por Función
Fiscal no constituye carácter pensionable ni
remunerativo, amparándose en el ya citado Decreto de
Urgencia (Expediente Nº 1676-2004-AC/TC, de fecha 24 de
diciembre del 2005, Expediente Nº 5000-2007-PC/TC, de fecha
14 de mayo del 2008).

Pero, a pesar de dicha jurisprudencia –cuya
intención del suscrito no es pretender desconocer, sino
más bien ampliar– surge la siguiente interrogante:
¿Es en realidad el Bono por Función Fiscal
concepto no
remunerativo ni pensionable?.

Para ello debemos revisar la normatividad sobre la
materia,
aplicada de manera específica y de forma supletoria al
caso materia de autos.

4.2) Primacía de la Realidad en el Sistema
Pensionario:

• El Artículo 6º del Decreto Ley
  Nº 20530: "Es pensionable toda
  remuneración afecta al descuento para pensiones.
  Están afectas al descuento para pensiones, las
  remuneraciones que son permanentes en el tiempo y regulares
  en su monto".

• El Artículo Único de la Ley Nº
  25048: "Para lo fines del Sistema Nacional de
  Pensiones y Régimen de Pensiones del Decreto Ley
  Nº 20530, se consideran remuneraciones asegurables y
  pensionables, las asignaciones por refrigerio, movilidad,
  subsidio familiar, las gratificaciones por fiestas patrias,
  navidad, escolaridad y vacaciones que perciben o que
  percibían los pensionistas, funcionarios y servidores
  de la administración Pública comprendidos en el
  Decreto Ley Nº 11377 y Decreto Legislativo Nº
  276".

• Los Artículos 188º y 194º de la
  Ley Orgánica del Poder Judicial establece:
  Artículo 188º: "Los magistrados
  cesantes y jubilados perciben como pensión las mismas
  remuneraciones, bonificaciones y demás beneficios que
  se otorga a los titulares de igual
  categoría…."; y Artículo
  194º: "La Compensación por Tiempo de
  Servicios, en todos los casos, se calcula agregando
  a la remuneración principal toda otra cantidad que
  perciban en forma permanente…".

• El Artículo 43° del Decreto
  Legislativo Nº 276: "La remuneración de
  los funcionarios y servidores públicos estará
  constituida por el haber básico, las bonificaciones y
  los beneficios".

• El Artículo 2° de la Ley Nº
  26513[10]"Constituye
  remuneración para efectos de esta ley el integro de lo
  que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
  especie, cualesquiera sean la forma o denominación que
  se les de, siempre que sea de su libre
  disposición".

• El Artículo 13º de la Ley Nº
  28051[11]"Constituye
  remuneración para todo efecto legal el integro de lo
  que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en
  especie, cualesquiera sean la forma o denominación que
  se les de, siempre que sea de su libre
  disposición".

• Los Artículos 9°, 16° y 19°
  del Decreto Supremo Nº 001-97-TR (TUO de la Ley
  de Compensación de Tiempo de Servicios):
  Artículo 9º: "Son remuneración
  computable la remuneración básica y todas las
  cantidades que regularmente perciba el trabajador, el dinero
  o en especie como contraprestación de su labor,
  cualquiera sea la denominación que se les de, siempre
  que sean de su libre disposición";
  Artículo 16º: "Se considera
  remuneración regular aquella percibida habitualmente
  por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en
  razón de incrementos u otros motivos". Finalmente
  el Artículo 19º indica los conceptos que
  no se consideran remuneraciones computables, y dentro de
  ellas no se mencionan al Bono por Función
  Fiscal.

• El segundo párrafo del Artículo
  2° de la Ley Nº 27735: "Para este efecto, se
  considera como remuneración, a la remuneración
  básica y a todas las cantidades que regularmente
  perciba el trabajador en dinero o en especie como
  contraprestación de su labor, cualquiera sea su origen
  o la denominación que se les de, siempre que sean de
  su libre disposición".

• El numeral 3.1. del Artículo 3° del
  Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento de la
  Ley Nº 27735): "Se considera
  remuneración regular aquella percibida mensualmente
  por el trabajador, en dinero o en especie, incluido el valor
  de la alimentación".

• El Artículo 4° del Decreto Supremo
  Nº 012-92-TR (Reglamento del Decreto Legislativo
  Nº 713): "Se entiende por remuneración
  ordinaria aquella que percibe el trabajador semanal,
  quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero
  o en especie, incluido el valor de la
  alimentación".

Así, por lo expuesto se infiere que el Bono de
Función Fiscal sí constituye concepto remunerativo
y, por ende, pensionable, aunque el citado Decreto de Urgencia
disponga lo contrario.

Por tanto, nuestro máximo intérprete de la
Constitución deberá modificar su criterio
establecido, dando prevalencia al trabajador bajo los Principios de
Igualdad ante la Ley y
Protector de la Aplicación de la Norma más
favorable.

4.3) Nulidad de Resolución Administrativa de
Titular de Pliego del Ministerio Público:

Sin perjuicio de lo antes expresado, tenemos que
conforme a lo normado en el Artículo 202º de la
Ley Nº 27444, la facultad para declarar la Nulidad
de Oficio de los actos administrativos prescribe al año de
haberse emitido; y, en caso de haber prescrito el plazo, procede
demandar la nulidad ante el Poder Judicial,
siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (02)
años siguientes contados desde la fecha en que
prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede
administrativa.

Dicho esto, se infiere que la Resolución
Nº 150-2006-MP-FN fue emitida luego de casi cinco (05)
años de vigencia de la Resolución Nº
430-2001-MP-FN, siendo esta la razón por la cual dicha
Resolución es inválida.

Fundamentación de
Derecho

5.1) Principio protector de la aplicación
de la norma más
favorable[12]

Bajo este Principio en caso de existir distintas
normas
aplicables a una misma situación laboral, se debe
aplicar la que reconozca mayores beneficios o derechos al
trabajador.

Al respecto, los profesores Thayer Arteaga y Novoa
Fuenzalida señalan lo siguiente: "en el caso de haber
mas de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea mas
favorable, aunque no sea la que hubiese correspondido de acuerdo
a los criterios clásicos sobre jerarquía de las
normas" [13]

5.2) Principio de igualdad ante la ley:
Este Principio Constitucional se encuentra consagrado en el
numeral 2) del Articulo 2º de nuestra Carta Política, y se define
como un derecho fundamental destinado a obtener un trato
paritario ante hechos, situaciones y relaciones
equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho
subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera
dispar respecto de quienes se encuentran en una situación
equivalente.

En tal sentido, la Administración
Pública ejerce sus funciones de
regular o decidir derechos de los trabajadores atendiendo a la
aplicación uniforme de la ley para todos,
prohibiéndose con ello toda diferenciación
injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las
normas al momento de impartir justicia,
administrar o -en general- decidir sobre situaciones
jurídicas.

Al respecto, el Tribunal Constitucional
[14]ha expresado que en este principio bajo
comentario ha de considerarse lo siguiente:

• Como un límite de poder para la
  actuación normativa, administrativa y jurisdiccional
  de los poderes públicos;

• Como un mecanismo de reacción
  jurídica frente al hipotético uso arbitrario
  del poder;

• Como un impedimento para el establecimiento de
  situaciones basadas en criterios prohibidos
  (discriminación atentatoria a la dignidad de la
  persona); y

• Como una expresión de demanda al Estado
  para que proceda a remover obstáculos
  políticos, sociales, económicos o culturales
  que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre
  los hombres.

Conclusiones

• El Bono de Función Fiscal y la
  Asignación por Movilidad sí son remunerativos y
  pensionables, aún así el mismo Decreto de
  Urgencia disponga lo contrario.

• El Tribunal Constitucional deberá modificar
  su criterio establecido, dando prevalencia al trabajador bajo
  los Principios de Igualdad ante la Ley y
  Protector de la Aplicación de la Norma más
  favorable; así como en aplicación del
  Principio de Primacía de la Realidad.

• La Resolución Nº 150-2006-MP-FN que
  derogó la Resolución Nº 430-2001-MP-FN, es
  inválida al haber sido emitida fuera del plazo
  estipulado en la Ley (Artículo 202º de la Ley
  Nº 27444).

• Finalmente, casos como el Decreto de Urgencia
  Nº 038-2000, se presentan muy a menudo dentro de la
  Administración Pública en general (Fuerzas
  Armadas, Fuerzas Policiales, Poder Judicial, etc.);
  razón por la cual los criterios establecidos
  precedentemente también deberán ser de
  aplicación a dichos organismos
  públicos.

Autor:

Fernando Valvidia Correa

Abogado – Egresado de la Maestría en
Derecho Constitucional

[1] Inciso d) del Artículo 26º
del Decreto Legislativo Nº 276.

[2] Inciso g) del Artículo 16º de
la LPCL.

[3] Artículo 23º de la LPCL.

[4] Artículo 24º de la LPCL.

[5] El pago previsional ante la AFP u ONP le
corresponde al trabajador, siendo que el empleador actúa
como agente de retención y efectúa directamente
el pago ante dichas entidades.

[6] Artículo 4° LPCL: "En toda
prestación personal de servicios remunerados y
subordinados, se presume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado".

[7] PLA RODRIGUEZ, Américo. "Los
Principios del Derecho del
Trabajo". Tomado por JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU: "Instituciones del Derecho
Laboral", Primera Edición, Junio del 2004, Lima
Perú. Pág. 117.

[8] En igual sentido el Fundamento 2 de la
STC 998-2002-AA/TC.

[9] Publicado en el Diario Oficial El Peruano
con fecha 22 de marzo del 2006, mediante Resolución de
Fiscalía de la Nación Nº 316-2006-MP-FN.

[10] Modifica el Artículo 39° del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo.

[11] Modifica el Artículo 6º de
la LPCL.

[12] Principio normado en el Artículo
II del Titulo Preliminar de la Ley Nº 26636, Ley Procesal
de Trabajo.

[13] William Thayer Arteaga y Patricio Novoa
Fuenzalida en "Manual de
Derecho del Trabajo", Tomo II – Primera Edición,
Santiago de Chile 1980.

[14] STC Nº 0261-2003-AA/TC, Fundamento
Jurídico 3.1. y STC N` 0018-2003-AI/TC, Fundamento
Jurídico 2.